GUILHERME SONCINI DA COSTA

(orientador)

RESUMO: A arbitragem, desde seus primeiros passos e primeiros registros de sua utilização, vem sendo utilizada em diversos âmbitos do Direito, o que permitiu sua evolução e, consequentemente, adequação às necessidades sociais. Atualmente, verifica-se que a arbitragem vem sendo utilizada principalmente no meio empresarial e trabalhista, a fim de trazer celeridade, acessibilidade, capacidade, isonomia e a devida aplicação dos direitos e garantias dos indivíduos. Tendo sido considerada como meio alternativo ao Poder Judiciário, a arbitragem pode ser classificada como um meio adequado para a resolução de conflitos, uma vez que é possível traçar um paralelo analógico com o processo judicial, sendo possível vislumbrar que sua utilização tem ao final a prolação de sentença arbitral com força de título judicial de forma que traga os mesmos efeitos de uma sentença proferida por um juiz natural. Percebe-se, atualmente, o prestígio do Supremo Tribunal Federal com relação a utilização da arbitragem para a solução de conflitos, tendo em vista a eficácia das sentenças arbitrais e respeito às cláusulas arbitrais convencionadas.

Palavras-chave: Arbitragem. Métodos adequados para a solução de conflitos. Solução de conflitos. Método. Adequação. Processo Civil. Conflitos. Solução. 

ABSTRACT: Arbitration, since its first steps and first records of its use, has been used in several areas of Law, which allowed its evolution and, consequently, adaptation to social needs. Currently, it appears that arbitration has been used mainly in the business and labor environment, in order to bring speed, accessibility, capacity, isonomy and the proper application of the rights and guarantees of individuals. Having been considered as an alternative means to the Judiciary, arbitration can be classified as an adequate means for conflict resolution, since it is possible to draw a parallel analogy with the judicial process, and it is possible to envision that its use is aimed at issuance of an arbitration award with the force of a court order, so that it has the same effects as a sentence handed down by a natural judge.

Keywords: Arbitration. Appropriate methods for conflict resolution. Conflict resolution. Method. Adequacy. Civil Procedure. Conflicts. Solution.

1 INTRODUÇÃO

Considerado como um instituto contemporâneo, a arbitragem é um mecanismo por meio do qual, os indivíduos, ao terem conflitos em suas relações sociais, indicam terceiros para que este os resolva.

O ser humano é um ser de “desejo, desejante” ou até de direito, isso porque, é de vontade do ser humano a prática ou não e, até mesmo a desfeita de atos jurídicos. O ser humano, por se tratar de um ser que busca e necessita da interação entre outros indivíduos, consequentemente, enfrenta problemas em decorrência da divergência de ideias, o que dá origem aos conflitos. Os conflitos, sempre existiram e sempre existirão, contudo, a forma de solução de tais subversões recai, única e exclusivamente ao próprio ser que o causa, o ser humano.

A solução de conflitos, no decorrer da história da humanidade, passou por diversas modificações e inovações. Desde a imposição de vontade e de força com a autotutela ou autodefesa, até a autocomposição e heterocomposição.

Dentre as atuais classificações, a arbitragem se enquadra na heterocomposição, onde o conflito existente é entregue a um terceiro que, provocado pelos interessados, busca a harmonia da relação ora conflitante.

A arbitragem tem indícios civilizatórios que precederam a jurisdição estatal antes mesmo de ser estruturada, a exemplo disso, encontra-se vestígios deste método no antigo direito grego, cerca de 3.000 anos antes de Cristo, bem como no direito romano e na Idade Média.

Na modernidade, cada Estado possui sua organização, cada qual com suas peculiaridades, no entanto, a arbitragem não foi deixada de lado, possuindo desde prestígio à previsão legal específica.

Deste modo, a arbitragem é uma alternativa na busca de tutela jurisdicional e caracteriza-se como um dos mecanismos extrajudiciais de solução de controvérsias, todavia, ressalva deve ser feita quanto à adequação da arbitragem, pois, assim como outros métodos como a mediação, conciliação e até mesmo o Poder Judiciário, cada qual possui peculiaridades, as quais, consequentemente, se adequar às peculiaridades dos conflitos. ?

2 A ARBITRAGEM NA EVOLUÇÃO CIVILIZATÓRIA

A civilização, no percurso da história, vem sofrendo alterações, modificações, adequações e, inclusive, inovações.

No decorrer da evolução, diversos métodos para a solução de conflitos passaram a existir e foram classificados. Dentre eles, a autotutela ou autodefesa, conhecida como a lei do mais forte que, de acordo com Grinover (2005, p. 25), significa “a imposição de determinada resolução de conflito por uma das partes, à outra, independente da anuência desta à solução escolhida [...] essa categoria vale-se da força física para a sua realização”.

Em contrapartida, surgiu a autocomposição, a qual diz respeito às formas de solução de conflitos onde se obtêm o consenso das partes. Embora possa existir a participação de um terceiro facilitador, neste caso, o resultado depende única e exclusivamente das partes, de forma que a decisão está no arbítrio dos interessados. Aqui, para Grinover (2005, p. 25), está presente a submissão, desistência e, estão nesta classificação a mediação, conciliação e a negociação.

Outra classificação se deu com a heterocomposição, onde para se obtiver a harmonia nas relações sociais há a provocação de um terceiro. Neste contexto, Grinover (2005, p. 25) ensina o seguinte: “abrange os mecanismos de solução de conflitos que participam terceiros, como a defesa de terceiro, a conciliação, a mediação, o processo estatal (judicial) e a arbitragem”. Deste modo, a arbitragem é uma alternativa heterocompositiva à tutela jurisdicional, além de ser considerado um mecanismo extrajudicial de solução de conflitos (Mesc), também conhecido como justiça privada.

A utilização da arbitragem tem indícios desde a antiguidade, com menções inclusive no direito grego que dispunham de árbitros públicos para litígios privados. Sodré (2008, p. 106-107) informa, a título histórico, que a arbitragem “em conflitos de natureza pública, podemos citar o tratado firmado entre as cidades-Estados gregas Atenas e Esparta, no ano de 445 a.C., o qual continha uma espécie de cláusula, denominada atualmente de cláusula compromissória expressa”, o mesmo autor ainda corrobora quanto a aplicação do mesmo instituto em conflitos privados.

De acordo com Soares (1978, p. 377) “os ‘juízes arbitrais’ eram escolhidos pelas partes e poderiam ser tanto um rei, um magistrado, um homem público qualquer; por diversas vezes aparecem instituições religiosas como o Conselho Anfictiônico ou o Oráculo de Delfos” e, atualmente, tais informações se encontram presentes, pois as sentenças arbitrais da época eram gravadas nos muros dos templos ou no sopé das estátuas.

No direito romano, a arbitragem se fez um mecanismo capaz de produzir resultados frutíferos, uma vez que era utilizada em relações de natureza contratual, sendo caracterizada, à época de natureza pactícia, ou seja, por meio de um pacto firmado entre as partes que possuíam a liberdade em firmar o compromisso arbitral ou cláusula compromissória. Neste período, o árbitro era escolhido pelas partes por meio de lista divulgada com os cidadãos idôneos, que não possuíam direito de recusa.

Na Idade média:

 Decretos locais atribuíam aos bispos o conhecimento de causas que versarem sobre conflitos entre parentes em matéria de partilha ou de tutela, alargando o âmbito do decreto justinianeu que lhes atribuía competência arbitral obrigatória em questões entre clérigos e leigos (Soares, 1978, p. 377).

Com a chegada da estrutura jurisdicional e fortalecimento dos Estados, na modernidade a arbitragem passou a ser contemplada em diversos ordenamentos ao redor do mundo, cada qual trazendo sua própria abordagem.

No Brasil, a arbitragem foi consagrada desde a Constituição Império (CRFB/1824), nas Ordenações do Reino e no Código Comercial (Lei n° 556/1850), no entanto, à época era necessária a homologação judicial dos laudos arbitrais, como dispunha o Código Civil anterior (Lei n° 3.071/1916).

Com o decorrer temporal, aos poucos a legislação brasileira e internacional foi modificada, trazendo novo marcos para a arbitragem.

Com o advento do Código Civil em 2002 (Lei n° 10.406/2002), compondo nos artigos 851, 852 e 853 singelo reconhecimento do juízo arbitral, permitindo a resolução de disputas por este método. O Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015) também previu e reconheceu o avanço da arbitragem.

Outros ordenamentos, também passaram a prever a utilização da arbitragem, a exemplo disso, verifica-se a Consolidação das Leis Trabalhistas (Lei n° 5.452/1943) e os Decretos n° 8.465 (Lei n° 8.456/2015) e 10.025, os quais versam sobre a “arbitragem para dirimir litígios que envolvam a administração pública federal nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário” (Lei 10.025/2019).

3 A ARBITRAGEM COMO MÉTODO ADEQUADO OU ALTERNATIVO PARA A SOLUÇÃO DE CONFLITO

Tendo em vista a vastidão no ordenamento jurídico brasileiro, os meios e recursos que compõem o Poder Judiciário atual e a adoção, principalmente, do princípio da duração razoável do processo consagrado no artigo 5°, inciso LXXVII da CRFB/88, foi imposto um meio de trazer efetividade à prestação jurisdicional do Estado.

Com a chegada da reforma do Poder Judiciário com a Emenda Constitucional 45/2004, observou-se a pretensão em renovar e reforçar o acesso à justiça de forma ampla, isso porque o acesso à justiça não ocorre somente por meio de processos judiciais.

Desta forma, é embasado na CRFB/88 o judicial abre espaço e caminha juntamente com métodos alternativos e adequados para a solução de conflitos no meio social, como a arbitragem.

O anseio da sociedade para a prestação jurisdicional célere, efetiva e segura sempre foi uma tríade, a qual a sociedade procurou. Ocorre que, nos dias atuais, a busca por tais elementos se tornou ainda mais exigida.

O juízo arbitral é composto por esta tríade, de forma que tem se mostrado um mecanismo plenamente viável para a solução que questões técnicas como direitos patrimoniais disponíveis, passíveis de julgamento da câmara arbitral ou até mesmo de árbitro eleito pelas partes.

A solução pacífica dos conflitos por meio da arbitragem constitui uma alternativa para aqueles que desejam submeter as suas controvérsias às condições de um julgador fora do Poder Judiciário.

De acordo com Carreira Alvim (2004, p. 24), dentre os vários sistemas de resolução de conflitos, o jurisdicional estatal é o mais visado, contudo, é perceptível a utilização de outro mecanismo, que segundo ele:

O Estado, em vez de inferir diretamente nos conflitos de interesse, solucionando-os com a força de sua autoridade, permite que uma terceira pessoa o faça, segundo determinado procedimento e observando um mínimo de regras legais, mediante uma decisão com autoridade idêntica à de uma sentença judicial. É o denominado sistema de arbitragem, que, a grosso modo, nada mais é do que a resolução do litígio por meio de árbitros, com a mesma eficácia da sentença judicial. (Carreira Alvim, 2004, p. 24).

Para Wambier (2002, p. 39), a arbitragem é definida como “exercício delgado da jurisdição estatal [...] mecanismo alternativo à atividade do Poder Judiciário, pois também se insere no conjunto de meios para a solução da lide”.

Já Câmara, conceitua arbitragem como:

Um meio paraestatal de solução de conflitos [...] Trata-se de um meio de heterocomposição de conflitos, ou seja, um meio de composição do litígio em que este é solucionado por um terceiro, estranho ao conflito, isto é, a solução do conflito é obra de alguém que não é titular de nenhum dos interesses conflitantes. [...] caracterizado por dois aspectos essenciais: são as partes da controvérsia que escolhem livremente quem decidi-la, nos árbitros, e são também as partes que conferem a eles o poder de autoridade para proferir tal decisão.

De outro modo a arbitragem é considerada um método adversarial, uma vez que a vontade de uma das partes se sobrepõe a outra, outorgando-se autoridade ao árbitro para solucionar a questão. A participação dos conflitantes volta-se a formular pretensões e fornecer elementos que contribuam com o árbitro para que este venha a decidir sobre o litígio.

Considerando que a arbitragem se trata de meio voluntário para a resolução de controvérsias em razão da faculdade das partes em optar pela convenção de arbitragem, esta ocorre em detrimento do Poder Judiciário em razão da própria dinâmica social que o Judiciário não é capaz de atender.

Em razão disso, os métodos adequados e alternativos para a solução de conflitos ganhou maior destaque, isso porque, de acordo com Watanabe (2005, p. 684-690):

O objetivo primordial que se busca [...] é a solução mais adequada dos conflitos de interesses, pela participação decisiva de ambas as partes na busca do resultado que satisfaça seus interesses, o que preserva o relacionamento delas, propiciando a justiça coexistencial. A redução do volume de serviços do Judiciário é mera consequência desse importante resultado social. (Cahali, 2022, p. 63).

Para o ministro presidente do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso: não é mais presidente, nem mesmo ministro

O mecanismo judicial, hoje disponível para dar-lhes resposta, é a velha solução adjudicada, que se dá mediante produção de sentenças e, em cujo seio, sob influxo de uma arraigada cultura de dilação, proliferam os recursos inúteis e as execuções extremamente morosas e, não raro, ineficazes. É tempo, pois, de, sem prejuízo doutras medidas, incorporar ao sistema os chamados meios alternativos de resolução de conflitos, que, como instrumental próprio, sob rigorosa disciplina, direção e controle do Poder Judiciário, sejam oferecidos aos cidadãos como mecanismos facultativos de exercício da função constitucional de resolver conflitos. Noutras palavras, é preciso institucionalizar, plano nacional, esses meios como remédios jurisdicionais facultativos, postos alternativamente à disposição dos jurisdicionados, e de cuja adoção o desafogo dos órgãos judicantes e a maior celeridade dos processos que já serão avanços muitos por festejar, representarão mero subproduto de uma transformação social ainda mais importante, a qual está na mudança de mentalidade em decorrência da participação decisiva das próprias partes na construção de resultado que, pacificando, satisfaça seus interesses. (Cahali, 2022, p. 65).

Atualmente, é indiscutível a cultura da judicialização tendo em vista o grande número de processos judiciais que abarrotam o Poder Judiciário. Todavia, como bem delineado pelo então ministro em seu discurso de posse, os meios alternativos à solução de conflitos, são considerados mecanismos de grande serventia, além de, por consequência colaborarem para com o processo de desjudicialização e, por conseguinte, a cultura social.

Para Zimmermann (2014, n. p.), a arbitragem tem sido amplamente utilizada, não só pela morosidade do sistema judiciário, mas também devido à desconfiança da imparcialidade nos processos judiciais. Além disso, devido o objeto litigado e ao fato da decisão ser proferida por especialistas na matéria, colaboram para com a ótica positiva que se têm sobre a arbitragem.

Atualmente, a arbitragem é classificada como método heterocompositivo de solução de conflitos, onde não há intervenção estatal, sendo considerado, portanto, um mecanismo privado ou alternativo para a resolução de conflitos ou, ainda, meio extrajudicial de solução de conflitos.

De acordo com Cahali (2022, p. 123), a busca:

Da melhor alternativa às partes, em sua essência temos na arbitragem o modelo mais adequado para diversas situações, como em conflitos complexos, envolvendo aprofundamento em matérias específicas, e exigindo estrutura e tratamento mais dedicado, difíceis de serem obtidos no Poder Judiciário pelas suas características e colossal volume de trabalho.

A arbitragem possui diversas vantagens, dentre as quais são atrativas para a utilização de tal método, isso porque, além da confiabilidade do árbitro, a celeridade do procedimento, a tecnicidade para o apreço e resolução da matéria também se trata de uma, das principais características que qualificam a arbitragem como um método adequado para a solução de conflitos.

4 DO ORDENAMENTO ARBITRAL E SUA CONSTITUCIONALIDADE

A opção pela arbitragem em detrimento da jurisdição estatal, ainda que uma não seja sobreposta à outra, possui vantagens que pouco se vislumbram no Poder Judiciário. A arbitragem, ao lado da jurisdição estatal, representa a heterocomposição para a solução de conflitos.

O instituto arbitral se trata de mecanismo em que as partes, diante de um conflito, optam de comum acordo ou por meio da convenção arbitral, estabelecem um terceiro ou colegiado possui poderes para a solução daquele conflito.

De forma geral, a arbitragem é indicada em casos de alta complexidade, os quais necessitam de aprofundamento em matérias específicas, além de exigirem estruturação e tratamento dedicado.

Por meio da Lei da Arbitragem (Lei n° 9.307/1996), o Brasil passou a ter a sistematização da arbitragem, de jeito que o ordenamento trouxe normas quanto a relação jurídica que corresponde a aplicação de tal instrumento.

Ao passo que a arbitragem passou por aperfeiçoamentos, a legislação brasileira trouxe inovações consigo. O ordenamento tratou, além da regulamentação das relações jurídicas, a vinculação da cláusula compromissória e a independência arbitral com relação ao Poder Judiciário.

Com a inovação da independência da arbitragem, o ordenamento previu que ao proferir sentença arbitral, dispensa-se a homologação desta por meio do Poder Judiciário, a qual era exigida pelo Código Civil anterior (Lei n° 1.045/1916).

Ao vincular a cláusula compromissória, a Lei de Arbitragem (Lei n° 9.307/1996), dispôs que, caso, as partes tenham firmado contrato com a presença de cláusula compromissória para a dissolução de disputas por meio do juízo arbitral, desde que preenchidos os requisitos, o instrumento contratual impede que as partes litigantes se recusem a resolver o conflito, em primeiro lugar, por meio da arbitragem.

Para Carmona (1993, p. 4-5):

 [...] O Código de Processo Civil não permitia a instauração do juízo arbitral a não ser na presença do compromisso arbitral, único instrumento a autorizar a exceção de que tratava o art. 301, IX, do Estatuto de Processo, em sua versão original (cf. RT 605/67-70). Nesta esteira, entendiam os tribunais pátrios que o desrespeito à cláusula arbitral não permitia a execução específica da obrigação, resolvendo-se o inadimplemento em perdas e danos, reconhecidamente de difícil liquidação. Em outra palavras, a doutrina e a jurisprudência praticamente transformaram o pacto de contrahendo (cláusula compromissória) em verdadeiro pactum nudum[1], contribuindo para que os agentes do comércio (especialmente os agentes do comércio internacional) abandonassem a escolha da solução arbitral de controvérsias no Brasil.

Além disso, em acórdão proferido em Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, houve o reconhecimento de que “a Lei de Arbitragem brasileira tem indicência imediata aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que firmados anteriormente à sua edição”, tornando-se, posteriormente, a Súmula 485 (Cahali, 2022, p. 128).

A necessidade de homologação e a fragilidade que a cláusula convencional possuía em razão do livre arbítrio das partes faziam com que as principais atribuições da arbitragem, como a rapidez, eficiência e eficácia, fossem afastadas.

Diante disso, o marco legal da arbitragem (Lei n° 9.307/1996) foi considerado um grande avanço, vez em que “prestigia a liberdade das partes em buscar a tutela para seus conflitos fora da jurisdição estatal, rompendo com o monopólio do Estado para dirimir controvérsias ao admitir “jurisdição privada” com total independência e eficácia” [...] (Cahali, 2022, p. 128).

Apesar das diversas abordagens legislativas a respeito da arbitragem, sempre houve o questionamento e discussão sobre sua constitucionalidade da Lei de Arbitragem (Lei n° 9.307/1996), e sua aplicação quanto a direitos indisponíveis.

No que tange a constitucionalidade, em 2004, o Supremo Tribunal Federal foi incitado a decidir sobre o tema ao passo que analisava a homologação de sentença estrangeira prolatada na Espanha.

A sentença espanhola (n. SE 5.206/ES) provocou a Suprema Corte a fim de dirimir dúvidas quanto à aplicação do direito e garantia ao acesso à justiça previsto no artigo 5°, inciso XXXV da CRFB/88, no entanto, apesar de pertinente questionamento:

Prevaleceu o entendimento de que a opção voluntária das partes ao procedimento arbitral não ofende o princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo Poder Judiciário [...] em última análise, a lei não impõe utilização da arbitragem, mantendo íntegro aos interessados o acosso à jurisdição estatal, porém, a lesão a direito das partes, pois se a convenção arbitral, ou mesmo a sentença proferida na arbitragem, contiver vícios indicados na Lei, caberá ação própria de invalidação, ou mesmo em defesa da execução, como em momento oportuno se tratará. Ou seja, verificada a violação ao direito, cabe o exame da questão pelo Judiciário, porém, se instaurada e desenvolvida a arbitragem de acordo com os requisitos legais, a mera irresignação do vencido não é causa para se vulnerar a decisão, cujos efeitos são os mesmos de uma sentença judicial, pois livre opção escolheram as partes o método extrajudicial de solução de conflito, e a ele, pelo sistema normativo, deve submeter. (Cahali, 2022, P. 129-130).

A discussão quanto à constitucionalidade da arbitragem acontece no meio doutrinário, girando entorno da aplicação de outros direitos indisponíveis, além da aplicação de direitos principiológicos como o juiz natural, o qual prevê o impedimento da criação de juízo ou tribunal de exceção.

Previsto no artigo 5°, inciso LIII da CRFB/88, o princípio do juiz natural, para Nery Junior e Rosa Nery (2004, p. 23) é compreendido da seguinte maneira “a causa deve ser julgada por juiz imparcial, competente, pré-constituído pela lei, isto é, constituído primeiro do que o fato de ser julgado”, o que faz com que haja a necessidade da submissão do fato ao juiz.

Correlacionando o ensinamento do autor a arbitragem, esta, claramente faz jus ao princípio do juiz natural, isso porque, neste caso, o árbitro passa a ser o juiz da causa, pois por prévio ajuste das partes, este possui poderes para analisar e julgar o conflito.

Ademais, a arbitragem não pode ser confundida com tribunal de exceção, uma vez que se trata de medida alternativa ao Poder Judiciário disponível a todo e qualquer indivíduo, os quais possuem capacidade e faculdade de utilizar quaisquer métodos para resolver suas controvérsias.

Nelson Nery e Rosa Nery (2004, p. 1544), afirmam que:

[...] a arbitragem não fere o juiz natural, pois as partes já estabelecem previamente, como será julgada eventual lide existente entre elas. O requisito da pré-constituição na forma da lei, caracterizador do princípio juiz natural, está presente no juízo arbitral.

Desta forma, a arbitragem não constitui tribunal de exceção, pois está regulamentada em lei, constituída uma forma de solução de conflitos baseado na vontade das partes, ou seja, dependente apenas da intenção das partes, elas não forçadas a utilizá-la. Não sendo obrigatória, está afastada a possibilidade de ser um juízo de exceção.

Neste linear, a previsão constitucional quanto aos órgãos para a aplicação dos direitos e garantias dos cidadãos não se trata de imposição, mas sim, de uma das formas alternativas para a solução pacífica das controvérsias.

5 DA NATUREZA ARBITRAL E SEUS PILARES PRINCIPIOLÓGICOS

O procedimento arbitral, além das discussões até então apresentadas, possui discussão, principalmente, quanto sua natureza jurídica, isto porque, com o decorrer e evolução da arbitragem, três teorias foram adotadas para definir sua natureza.

A primeira teoria é conhecida como privatista ou contratual, deste modo, considera-se a arbitragem como um negócio jurídico, onde os poderes do árbitro e, ao final, sua decisão para solucionar a questão nada mais é que o adimplemento do contrato, ou seja, do convencionado entre as partes. Neste caso, o cumprimento do contrato está restrito a indicação ou delegação do árbitro às partes.

De acordo com Cretella Neto (2004, p.14)

A primeira vertente [contratualista] vislumbra no instituto natureza jurídica de obrigação criada por contrato, tendo por consequências todas as derivadas do parto em geral. Fundamentam esse ponto de vista, em resumo, com os seguintes argumentos: a) inexistitrá arbitragem sem convenção de arbitragem; b) a base da arbitragem é o consenso entre as partes, enquanto que a jurisdição estatal se insere no ius imperium[2] estatal, imposto a todos; c) o árbitro não está vinculado ao Poder Judiciário; e d) o juízo arbitral não confere obrigatoriedade de cumprimento ao laudo arbitral, que deve ser voluntariamente obedecido pela parte vencida; em caso de recalcitrância, necessária se fará a intervenção do Poder Judiciário.

Devido a necessidade de homologação do laudo arbitral por meio do Poder Judiciário, a sustentação da natureza contratual se tornava fácil, pois o laudo somente produzia efeito entre as partes em decorrência da obrigatoriedade do contrato.

No entanto, com o advento da Lei de Arbitragem (Lei n° 9.307/1996) o laudo arbitral passou a ser título executivo judicial, dispensando assim, a necessidade de homologação no judiciário, além de considerar o árbitro como juiz.

Para a teoria publicista, também conhecida como jurisdicionalista a arbitragem possui natureza jurisdicional, considerando que o Estado por meio das ordenações legais atribui ao árbitro poderes para solução de contendas, sendo, portanto, juízes naturais devido a sua autoridade.

Verçosa (2008, p. 242) defende que:

A teoria jurisdicional entende a arbitragem como forma de exercício da função jurisdicional, uma vez que os árbitros recebem das partes o poder de decidir o litígio a eles apresentado, aplicando a norma ao caso concreto e, assim, emitindo decisão obrigatória e vinculativa (atribuição dos efeitos da sentença judicial ao laudo arbitral). Além disso, o procedimento arbitral substitui a jurisdição estatal no que tange ao mérito da discussão travada da arbitragem.

Já a teoria intermediária ou mista traz a junção das vertentes anteriores, de jeito que a arbitragem, ainda que pautada na realização de negócio jurídico entre os conflitantes, esta não se desenvolve sem o sistema jurídico, tendo em vista a necessidade de embasamento por meio das legislações. O estudioso Lemes (2007, p. 61) pontua que “a natureza híbrida, que em nosso entender melhor se coaduna com a arbitragem, ressalta ser ela contratual na fonte, mas jurisdicional no objeto”. Em complementação, Cretella Neto discorre o seguinte “a doutrina moderna vê na arbitragem instituto misto, sui generis, pois abriga aspecto contratual e jurisdicional, que coexistem [...]” (Cretella Neto, 2008, p.355).

A teoria autônoma trata a arbitragem como um mecanismo de solução de conflitos desvinculado do sistema jurídico, o que por sua vez, compõe a independência do procedimento arbitral e a liberdade das partes. “As partes subtraem a arbitragem de outros ordenamentos, tratando-a como soberana. Cria-se, por esta teoria, uma jurisdição própria, independente e diversa da jurisdição que integra um sistema jurídico” (Cahali, 2022, p. 134).

Para se atrelar a natureza jurídica das teorias a arbitragem, há a necessidade de entender-se a jurisdição que, de acordo com Cahali (2022, p. 134):

É o dogma do monopólio estatal [...]. A jurisdição será poder, atribuições e atividade do Estado, para, por intermédio do Judiciário, aplicar o ordenamento ao caso concreto. E assim, seria afastada a natureza jurisdicional da arbitragem, pois sua organização não integra o Estado, ao contrário, pertence ao sistema privado de solução de conflitos. Por outro lado ao se considerar a jurisdição como o poder de solucionar a controvérsia independente da qualidade (pública ou privada) do agente que irá exercer esta atribuição, é inegável a natureza jurisdicional da arbitragem.

Desta forma, é percebe-se, inegavelmente, o cunho jurisdicional do procedimento, pois as atribuições outorgadas ao árbitro são passíveis de um juiz natural, bem como decorre de lei.

Barbi (1983, p. 15-16) argumenta que:

O Código [de Processo Civil] admite a existência de uma jurisdição contenciosa e uma voluntária (...). A jurisdição contenciosa ou simplesmente jurisdição (...) tem por finalidade aplicar as aludidas normas gerais aos casos concretos que são levados à sua apreciação e julgamento (...) todavia, não compreende apenas a função de decidir qual o direito em um determinado caso, mas abrange também a atividade de tornar efetivo o direito reconhecido.

O Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015), em seu artigo 3° dispõe sobre a apreciação jurisdicional, a qual pode ocorrer por meio da arbitragem, segundo o parágrafo primeiro do mesmo dispositivo, o que corrobora com o artigo 42 do ordenamento, o qual versa o seguinte: “as causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei”.

Contudo, ressalva deve ser feita quanto à diferença da jurisdição estatal e arbitral, sendo esta última, outorgada mediante legislação in abstracto e, atribuída in concreto ao árbitro se assim desejarem as partes, podendo ser exercida, inclusive, de forma preventiva ao conflito.

A arbitragem, de acordo com a disposição da Lei de Arbitragem (Lei n° 9.307/1996) pode ser contratada por pessoas capazes para a solução de conflitos que girem em torno dos direitos patrimoniais disponíveis.

O Código Civil (Lei n° 10.406/2002) dispõe que a capacidade é a aptidão para o exercício de direitos, bem como a prática atos ou negócios jurídicos, o ordenamento também trata das restrições e condicionamentos destes atos.

Para a arbitragem a capacidade é conditio sine qua non[3], no entanto, sua restrição está descrita na impossibilidade de resolver conflitos que versem sobre direitos indisponíveis, deste modo, além de abordar a temática dos conflitos que podem ser submetidos a arbitragem, percebe-se um dos principais princípios norteadores da arbitragem, o princípio da autonomia privada, o qual concede aos cidadãos o poder de estabelecer livremente o procedimento arbitral, além de determinar o árbitro, tempo hábil para a solução do litígio e o direito aplicável, sendo, portanto, o princípio basilar da arbitragem.

O princípio da competência, também conhecido como Kompetenz-Kompetenz é capaz de embasar o anterior, de forma que, segundo a legislação arbitral (Lei n° 9.307/1996) “caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”.

Com a existência de cláusula compromissória, o artigo 20 da Lei (Lei n° 9.307/1996), informa que qualquer questão relativa à existência, validade e eficácia da cláusula deve ser analisada em primeiro lugar, existindo a possibilidade de apreciação pelo Judiciário. Ademais, existindo o reconhecimento da competência arbitral, o Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015) aponta que ocorrerá a extinção do processo sem resolução do mérito.

A hipótese possível para a incidência da regra é de ingresso em Juízo Estatal de pedido de tutela provisória antecedente à arbitragem. Nesse caso, no momento inicial, não caberia a alegação de existência de convenção arbitral (CPC/2015, ART. 337, X), pois há jurisdição estatal para o processamento da medida. No momento oportuno, instituída a arbitragem, caberá ao Juízo Arbitral afirmar sua competência atraindo assim a jurisdição também sobre a matéria (tutela provisória) debatida no juízo estatal [...]. Importante notar que se a parte deixou de alegar, quando e como lhe competia, no curso do processo judicial a exceção de existência de convenção arbitral, haverá “aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral” (CPC/2015, ART. 337, §6). (Cahali, 2022, p. 149).

Desta forma, o princípio da competência dispõe sobre a competência do árbitro para decidir quanto a jurisdição e não afastar o Judiciário. É uma singela análise de qual das jurisdições é adequada para a solução do conflito.

Outro princípio basilar se encontra no devido processo legal, pois este norteamento abrange a disposição do artigo 21, da Lei de Arbitragem (Lei n° 9.307/1996) tendo em vista que durante todo o procedimento “serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento”.

[...]. Desta forma, se por desconhecimento, descuido ou mesmo submissão de um à imposição do outro estas garantias de um devido processo legal vierem a ser vulneradas, até mesmo na convenção arbitral, ou posteriormente, cabe a qualquer momento a correção do rumo da arbitragem, pelo próprio árbitro, tornando sem efeito o quanto estabelecido em contrário à lei. (Cahali, 2022, p. 261).

5 DO PROCEDIMENTO ARBITRAL E SUAS VANTAGENS

A arbitragem se mostra vantajosa em diversos aspectos, devido a possibilidade de escolha do julgador sobre a causa em litígio, sendo admissível a escolha de indivíduo que respeite e traga confiança aos conflitantes, além de possuir conhecimento técnico acerca da matéria.

Outro atrativo do instituto é tido com a celeridade, tendo em vista que a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) impõe o prazo de seis meses para a resolução da controvérsia, além de conceder às partes a possibilidade de estipular prazo do diverso da legislação, seja ele, menor ou maior, a depender da complexidade da questão em confronto. Acerca deste benefício, Rechsteriner (2001, n. p.) discorre que:

Não se pode esquecer, no entanto, que o árbitro é juiz de fato e de direito e que a seriedade do procedimento arbitral deve predominar em relação ao princípio da celeridade. Somente assim a arbitragem constituirá uma verdadeira alternativa a justiça estatal.

A flexibilidade do procedimento arbitral compõe, além da celeridade, a informalidade, o que passa a dar enfoque à solução do conflito, ao mesmo tempo em que procura garantir a segurança dos envolvidos. “Note-se falar aqui em menor rigor quanto ao procedimento, em especial, quanto as formalidade para a prática de atos, mas em momento algum haverá transigência quanto aos direitos das partes” (Cahali, 2022, p. 125).

A inexistência da viabilidade recursal, a qual se fundamenta com base na tecnicidade do árbitro eleito para a dissolução do conflito, pois, tendo este se dedicado veementemente ao conflito, pouquíssima é a necessidade de revisão da decisão final, o que, por sua vez, impede a perpetuação do processo no tempo.

Tem-se como vantagem, o cumprimento espontâneo da decisão final, qual seja, a sentença arbitral, consagrando assim, a confiabilidade das partes para com o árbitro, de forma que as partes se comprometem, implicitamente, com o cumprimento da sentença prolatada.

Há de se ressalta ainda, que a confidencialidade, apesar de presente nos processos judiciais, na arbitragem, é tida de forma mais rigorosa. No procedimento arbitral, tendo as partes optado pelo árbitro ou pela instituição arbitral, os atos praticados, as discussões e definições tidas, devem, obrigatoriamente ser mantidas em sigilo, de jeito que, nem as partes, tampouco o objeto litigado serão acessíveis a terceiros, com exceção daqueles permitidos pelas partes em conflito.

A economicidade da arbitragem é se não o principal, um dos maiores atrativos do procedimento. Diante da primeira impressão, pode ser um motivo desencorajador, contudo, diante das demais vantagens que o instituto dispõe, acaba por se tornar, uma grande oportunidade célere e adequada para dirimir o conflito.

Apesar das vantagens e benefícios apontados a pouco na utilização da arbitragem, em primeiro lugar, as partes devem atender a matriz do método, ou seja, a convenção de arbitragem por meio da cláusula compromissória ou compromisso arbitral.

Tem-se por definição que a cláusula compromissória é a previsão contratual preventiva, que tem como fundamento a ideia de que surjam eventuais conflitos no decorrer do contrato, estes se resolvam por meio da arbitragem.

De acordo com a Lei de Arbitragem (Lei n° 9.307/1996) trata-se da “convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente do contrato”, além de que “deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira”.

Já o compromisso arbitral é firmado pelas partes que se encontram diante de um conflito evidente, podendo ser judicial, caso o conflito já se encontre em demanda ou extrajudicial, quando as partes celebram por meio de instrumento particular ou público.

O compromisso, seja judicial ou extrajudicial representa um negócio jurídico, que para Carmona (Op. cit., p. 189-190) é “através do qual os interessados em resolver um litígio, que verse sobre direitos disponíveis, deferem a sua solução a terceiros, com caráter vinculativo, afastando a jurisdição estatal, organizando o modo através do qual deverá se processar o juízo arbitral”, deve atender aos requisitos legais, bem como atender as formalidade contidas no artigo 10, da Lei de Arbitragem (Lei n° 9.307/1996) e que dispõe:

Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III - a matéria que será objeto da arbitragem; e IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral. (Lei n° 9.307/1996)

Recai ainda sobre as partes a necessidade de escolha quanto a espécie arbitral, a qual se classifica em institucional, que genericamente é atribuída a uma câmara, centro ou tribunal, que passa a gerir as etapas e trâmites necessários para o procedimento, recaindo somente ao árbitro poderes de julgamento; ou avulsa, conhecida como ad hoc, a qual as partes indicam um árbitro de sua confiança e, este se encarrega dos trâmites procedimentais.

Somente então, se dá início a etapa preliminar que, em síntese, descrevida por Cahali (2022, p. 266-267) é o momento em que:

Deverá o interessado apresentar o requerimento da arbitragem, noticiando o conflito, comprovando a existência de cláusula arbitral ou compromisso, e detalhes do procedimento segundo a convenção [...]. Neste momento, apenas identifica-se o objeto do conflito, com rápida e superficial referência às razões da alegada lesão a um direito, sem ainda detalhar o fundamento da pretensão. Formula-se o pedido e atribui-se o valor respectivo, mas tudo ainda em uma fase preliminar.

Após, realizar-se a instauração da arbitragem, se dá início a etapa de organização e desenvolvimento. Nestes momentos, deve-se ocorrer a elucidação da convenção arbitral, fixação do objeto e estabelecimento do cronograma para a realização de atos. Beraldo (2014, p. 285) defende que:

Trata-se de instrumento, sem previsão legal, que possui relevante função ordenadora no procedimento arbitral, uma vez que é nele que as partes poderão, por exemplo, adaptar, alterar ou prever as regras do regulamento aplicáveis ao caso concreto, observando-se as particularidades necessárias, tais como forma de indicação de árbitro e o prazo para a pratica de atos processuais.

A partir daí, se dá início a fase postulatória, a qual devem ser apresentadas as alegações iniciais, seguidas de decisões interlocutórias, atos de expediente, intimações, tentativa de conciliação, produção de provas, inclusive orais, apreciação de pedidos liminares como tutelas de urgência e evidência e, por fim, a sentença arbitral.

A sentença arbitral põe fim ao procedimento arbitral. Trata-se, única e exclusivamente, do pronunciamento do árbitro ou tribunal arbitral e considera-se como a realização da prestação jurisdicional pretendia pelos conflitantes. É, portanto, a decisão final do árbitro, a qual define quanto ao objeto litigado.

Deste modo, a manifestação arbitral pode ser constitutiva, declaratória, condenatória ou homologatória, devendo, no entanto, todas as espécies atender aos requisitos descritos na Lei de Arbitragem (Lei n° 9.307/1996) em seu artigo 26, que dispõe:

Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade; III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV - a data e o lugar em que foi proferida. Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.

Tendo sido observadas todos os requisitos para a prolação de sentença, em se tratando da arbitragem avulsa, o árbitro tem o dever de comunicar as partes a decisão tomada e, isto ocorre mediante o envio de cópia por qualquer meio de comunicação, desde que comprovado recebimento, bem como pessoalmente, entregando-lhes cópia mediante recibo.

Em se tratando de arbitragem institucional por meio de tribunal arbitral, a Lei de Arbitragem estabelece que “a decisão será tomada por maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral”. Neste caso, não se descaracteriza a sentença arbitral, ocorre que, a sentença decorre da decisão do colegiado de julgadores.

Em ambos os casos, ou seja, em se tratando da arbitragem avulsa ou institucional, prolatada a sentença, leva-se adiante a conclusão do procedimento arbitral com a devida comunicação as partes.

Bem como o procedimento judicial, a sentença arbitral é passível da necessidade de melhores explicações, o que deve ocorrer por meio do instituto chamado “Pedido de Esclarecimento” que muito se assemelha ao “Embargos de Declaração”, pois, leva-se em conta o intuito de sanar eventuais erros materiais, obscuridades, dúvidas ou contradições da sentença. Contudo, a parte que deseje esclarecer tais dúvidas o deve fazer dentro do prazo de 5 dias ou, no prazo que tenha sido acordado entre os envolvidos, além de comunicar a outra parte.

Ultrapassado o momento da sentença arbitral, a arbitragem chega ao fim, ou seja, a investidura dos árbitros é finda, além disso, a própria jurisdição arbitral e questões relacionadas a ela também se findam.

Cahali (2022, p. 378) informa que “[...] na arbitragem, a sentença encerra, como visto, a própria jurisdição arbitral, e assim, não se terá a quem encaminhar qualquer solicitação ou expediente posterior, ressalvadas as providências de praxe relacionadas à garantia de eficácia da decisão”.

A depender da espécie de sentença proferida no juízo arbitral, há de se tomar providências específicas quanto ao seu cumprimento, isso porque, apesar de possuir os mesmos efeitos que a sentença proferida no Judiciário, também possui efeitos erga omnes, entretanto, só deverá ser executada a sentença condenatória, a qual se classifica como título executivo judicial, capaz de ensejar o cumprimento.

Neste caso, deve-se levá-la a cumprimento através do procedimento Judicial, todavia, o início do procedimento pode ocorrer com a atualização e apuração de juros e taxas estabelecidas enquanto arbitragem ou então, para que haja a apuração do quantum debeatur, apesar de não ser uma opção adequada.

Entretanto, pode-se perceber a utilização desta espécie de sentença e utilização do procedimento Judicial em casos que versem sobre a tutela jurisdicional deferida que necessita da colaboração do Poder Judiciário para se efetivar, por meio da carta arbitral ou outros métodos adequados. Sendo assim, a participação da jurisdição estatal poderá ocorrer de diversas formas para a efetivação da sentença prolatada.

6 CONCLUSÃO

Deste modo, a arbitragem, sem dúvidas, se mostra um mecanismo eficiente e que possui diversas vantagens, assim como aponta diversos benefícios a seus jurisdicionados, dentre eles a agilidade e qualidade das decisões.

Em contrapartida, ao passo que proporciona benefícios, a arbitragem ‘espera’ que as partes conflitantes ajam de boa-fé, isso durante o procedimento arbitral e após a decisão final, tendo em vista que a arbitragem se fundamenta, principalmente, na confiabilidade entre os conflitantes e o árbitro.

Portanto, diante da possibilidade de resolução de conflitos por meio da arbitragem, obtendo assim, uma solução pacífica, célere, acessível, adequada e que atenda a pertinência temática do caso em concreto, a arbitragem têm se mostrado um instituto de grande valia e alternativamente ao Poder Judiciário, além de proporcionar ao mesmo, seu descongestionamento.

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